文章发表于《天津工人报》2021年3月31日第3版【案情介绍】 某防护用品公司因工期紧张，临时招聘了操作工马某。马某在工作仅2小时后，就猝死在操作台上。马某家属认为马某的死亡是工伤，并要求公司给予100万元的补偿。公司辩称，马某仅到岗工作2小时，系试用期，不属于工伤。公司只能从人道主义角度给予家属适当补偿。马某入职工作仅2小时猝死，是否属于工伤？【律师解答】依据《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”在本案中，由于马某在防护用品公司已经实际从事劳动，虽然只有2小时，但劳动关系已从用工之日开始建立，死者与公司的劳动关系已经形成。 用人单位主张马某在试用期间，与公司不存在劳动关系是不能成立的。《劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”据此可知该公司以“试用期”抗辩与马某不是劳动关系，是不符合法律依据的。 公司主张试用阶段马某猝死不属于工伤，是否成立呢？《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定：“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。”据此可知马某的猝死情形属于工伤。那么马某能否享受工伤保险待遇呢？ 《工伤保险条例》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”该防护用品公司应在马某用工三十日内为其办理社会保险，而马某在工作两小时后猝死于工作中。笔者认为即使马某死亡，该单位也是有权利为马某办理社会保险。该单位只要为马某缴纳工伤保险费，马某因工死亡就能够适用工伤保险，其家属可从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。天津击水律师事务所 潘强 李雪莲供稿

文章发表于《天津政法报》2021年4月29日第6版 劳动权是公民的基本权利之一，是指具有劳动能力的公民要求提供参加社会劳动的机会和切实保证劳动取得报酬的权利。我国制定了《劳动法》《劳动合同法》等一系列法律法规保护劳动者的合法权益。但在具体实践中，还会遇到诸多争议问题。比如，正处于取保候审期间的事业单位工作人员，是否享有劳动权利，可以正常上班吗？天津击水律师事务所潘强律师为您解惑。问：取保候审期间是否享有劳动权利？答：取保候审是《刑事诉讼法》第六十六条规定的，在刑事诉讼中公安机关、人民检察院和人民法院等司法机关对未被逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到，对其不予羁押或暂时解除羁押的一种强制措施。 同时，根据《刑事诉讼法》第七十一条规定，被取保候审的犯罪嫌疑人应当遵守以下规定：未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；在传讯的时候及时到案；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或者串供等。 由此可见，被取保候审人在积极配合司法机关办案的前提下，是享有人身自由的，且其需要配合司法机关办案的事项中也不包括限制或者剥夺劳动权利，因此，被取保候审人是享有劳动权利的。问：能否以事业单位出示的劳资规定限制或剥夺劳动者的劳动权利？答：首先，宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力。我国《宪法》第四十二条明确规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”法律、法规、规章及其他规范性文件的效力均低于宪法，且内容不得与之相抵触。若抵触则无效。其次，事业单位出示的劳资规定，譬如2012年11月，人社部等三部委联合印发的《关于事业单位工作人员和机关工人被采取强制措施和受行政刑事处罚工作待遇有关问题的通知》（人社部发〔2012〕69号）中规定：“事业单位工作人员和机关工人被取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕期间，停发工资待遇，按本人原基本工资的75%计发生活费，不计入工作年限”。一方面，取保候审与监视居住、刑事拘留、逮捕不同，前者没有限制人身自由，可以劳动，而后者的人身自由受到了限制，根本无法劳动，该《通知》中将被采取强制措施人员的工作待遇作一混同，没有区分强制措施的性质和类别，存在瑕疵；另一方面，《通知》只是有关工作待遇的规定，不能成为被取保候审人是否享有劳动权利的直接依据。问：如最终经审查核实，公安机关撤销案件，或人民检察院不起诉，或人民法院宣告无罪、免予刑事处罚，被取保候审人在取保候审期间不能享有劳动权利的损失是否可以得到赔偿？答：首先，做出取保候审决定的司法部门没有作出剥夺或限制被取保候审人劳动权利的行为，不能依据《国家赔偿法》要求其予以赔偿；其次，依据《劳动合同法》第四条、第八十条，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”，“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。” 被取保候审人在取保候审期间应当享有劳动权利而工作单位不同意其工作的，可以向所在工作单位要求赔偿。赔偿内容包括恢复工资待遇、补发减发的工资、奖金、福利等，被采取强制措施期间要计算工作年限。 可见，让取保候审人享有劳动权利是合法、合理的。一方面，取保候审只是一种强制措施，根据《刑事诉讼法》第十二条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一强制措施也只是为配合办案限制部分人身自由，并不必然限制劳动者的劳动权利；另一方面，让取保候审人正常从事工作或劳动，既可以使其多做一些有意义的事情，尽到社会责任，又可以使他们感受到国家和社会对他们的温暖和关怀，有利于社会的和谐稳定。

文章发表于《天津工人报》2021年5月5日第3版 【案情介绍】李某系公司的负责人，自知作为用人单位必须给劳动者缴纳社会保险，但自己的公司是小微企业，难以支撑高昂的用工成本。因此，公司在运营中遇到了困境，欲寻求帮助。那么怎么才能节省用工成本呢？【律师解答】 社会保险费包括基本养老保险费、基本医疗保险费、工伤保险费、失业保险费和生育保险费，除了生育保险和工伤保险个人不需缴费外，其他三个险种，单位和个人按相关比例共同缴费。原则上用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。由此可见，缴纳社保是用人单位的法定的义务。但在实务中很多企业的用工人员，并不是都需要给他们缴纳社保。至少有以下四种情形，用人单位可以不用为其缴纳社保：一、返聘退休人员 《劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”因此，用人单位不用为享受基本养老保险的返聘人员缴纳社保。一方面，对于用人单位来说，减少了自身的运营成本。另一方面，对于已经退休人员来说，自己虽然退休，但并未丧失劳动权！积极的去参与劳动，也是一种价值体现！二、在校实习生 对于还未毕业的学生，根据学校要求在校的学生，在大四将会在校外的用人单位进行实习，并签订实习协议，短则几个月，长则一年的实习期。对于实习生而言，用人单位是给实习生提供了一个在社会上学习的场所，学习知识和实践教学内容，由于实习生未毕业，与学校还存在“归属关系”。因此，在校实习生并未与用人单位形成实际劳动关系，而是属于劳务关系，用人单位则不需要为其缴纳社保。三、聘用劳务派遣人员 其实劳务派遣人员不是不用缴纳社保，只是不是直接由用工单位缴纳，社保是由和员工建立劳动关系的单位缴纳，劳务派遣人员的社保应该由劳务派遣公司缴纳，用工单位按约定支付劳务费即可，其实劳务费里就包含了派遣人员的社保和工资等成本。劳务派遣需要注意：单位不能直接对劳务人员进行管理，只能通过劳务公司间接管理。派遣人员已由劳务派遣公司缴纳社保，企业可以不用为这部分人员缴纳。四、个体户外包企业业务 将生产线上的员工，以组为单位成立个体户，与用人单位不具有从属性。因此，个体户外包企业业务的员工不是单位真正意义上的员工。个体户外包员工工资转为了个体户经营所得，而无雇工的个体工商户，可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费，企业无需为其缴纳社保。由于个体户是有限额免税政策，同时个体户也可以给公司开票，降低成本，便成为热门的筹划选择。天津击水律师事务所 潘强 赵督供稿

文章发表于《天津工人报》2021年5月19日第3版【案情介绍】 王某称其舅舅是一名“包工头”，2020年在工地工作时突发疾病猝死，王某向律师咨询在没有明确的劳动关系情况下，其舅舅在工作中猝死能否被认定为工伤。【律师解答】 无论是从工伤保险制度的建立本意，还是从工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。“包工头”作为劳动者，处于转包、分包利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工；其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等；而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。 根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点等规定，认定工伤保险责任或用工主体责任，已经不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。从前述规定来看，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。 总之，将“包工头”纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。天津击水律师事务所 潘强 刘文捷供稿

文章发表于《天津工人报》2021年5月19日第3版【案情介绍】 李某系工程公司的员工，主要从事燃气安装工作。李某于2019年7月5日在户外安装燃气的过程中，因天气炎热昏厥晕倒，在运往医院的过程中，由于中暑严重而休克死亡。此事经当地媒体关注报道，引发了社会的关注。炎夏将至，单位如何来给职工防暑降温呢？【律师解答】一、发放高温津贴是用人单位的职责高温津贴发放范围 根据国家安全生产监督管理总局（已撤销）、卫生部（已撤销）、人力资源和社会保障部、中华全国总工会在2012年6月29日联合发布的《防暑降温措施管理办法》第十七条规定：“劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。” 依此规定，首先明确了应当发放高温津贴的条件有两个，一是从业人员在作业过程中；二是室外露天且温度35℃以上或无论室内室外只要作业场所无法降低到33℃以下的。只要满足这两个条件，就应当发放高温津贴。第二，发放高温津贴的标准全国没有统一的标准，主要考虑到全国各地经济发展不平衡，高温气象也各不相同。因此规定了标准由各省级人力资源和社会保障部门会同相关部门自行制定。2.高温津贴不得替代式发放 根据《防暑降温措施管理办法》第十七条关于高温津贴纳入工资总额的规定，即明确了高温津贴是工资的范畴。既然是工资，依据《劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”由此可见，高温津贴当然不能以其他非货币的方式发放。因此，用人单位不得以发放饮料或相关劳保物资等以物品代替的方式发放高温津贴。3.高温津贴不能算做最低工资一部分 根据《最低工资标准》第十二条及其第二款：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴。”由此可见，高温津贴不在最低工资数额之内。用人单位不要将高温津贴包含在最低工资内发放给职工，进而来逃避发放高温补贴的义务。这种方式是不符合规定的。4.高温津贴不等同于防暑降温费高温津贴不同于防暑降温费，两者不能等同很多人易将防暑降温费与高温津贴混为一谈，但严格意义上来说，防暑降温费并不等同于高温津贴。在天津，从事高温作业的劳动者除可以享受高温津贴外，仍可以享有防暑降温费；非高温作业的劳动者也可以享有防暑降温费。 高温津贴：支付高温津贴是用人单位的法定义务，是工资的组成部分。只要用人单位安排了高温作业，企业、事业单位和个体经济组织等单位的劳动者都可依法享受高温津贴。仅从事高温作业者享受。根据津人社局发【2020】12号文件中关于2020年度相关待遇简表可得，高温津贴计算方式：6323÷21.75天×12%=35元； 防暑降温费：属于职工福利，用人单位是否支付以及支付的标准均由用人单位在规章制度、集体合同或劳动合同中规定或约定。高温和非高温作业者都可享受。根据津人社局发【2020】12号文件中关于2020年度相关待遇简表可得，防暑降温费计算方式：6323元×3%=189.7元。二、职工在高温作业中暑属于工伤 根据《防暑降温措施管理办法》第十九条：“劳动者因高温作业或者高温天气作业引起中暑，经诊断为职业病的，享受工伤保险待遇。”由此可见，高温天气条件下职工在作业过程中发生中暑属于工伤范围，职工可以依法享受工伤待遇。 因此，用人单位应当及时为职工缴纳工伤保险，用工单位如果没有为职工缴纳工伤保险，单位则需要承担全部赔偿；单位如果为职工缴纳了工伤保险，那么职工的工伤保险待遇就由工伤保险基金支付，极大的减轻了企业的负担。既能维护职工的合法权益，又不会破坏用人单位和职工的关系继续和谐相处。 综上可知，由于夏季高温天气导致从事户外作业的劳动者中暑甚至死亡的事件时有发生，给劳动者身体健康和生命安全造成了严重损害，成为社会各界共同关注的重要问题。不仅要在法律上加强对职工在高温作业、高温天气下作业劳动的保护，而且用人单位也要自觉的去切实维护职工的合法权益。天津击水律师事务所 潘强 赵督供稿

文章发表于《天津政法报》2021年5月26日第3版【案情介绍】 陈某在某科技公司工作，在2019年1月10日被迫调岗降薪，工资由孕期前的4400元/月降为2640元/月。同年的3月29日，科技公司要求陈某办理离职手续。4月14日，科技公司通知陈某自2019年3月28日无故旷工，现公司要求其上班，否则按自动离职处理。陈某申请劳动仲裁，请求解除劳动合同，支付经济补偿金和怀孕期间扣发拖欠的工资。陈某的主张合法吗？【律师解答】用人单位在女职工怀孕期间变相的降薪是违法的。 依据全国人大常委会在2018年10月26日发布的《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。”由此可见，处于孕期的职工，用人单位若调整岗位工资应与原岗位工资待遇基本相当。因此，在本案中陈某在怀孕期间，工资明显减少，陈某要求支付2019年1月至3月工资差额的第一项主张是合理的。 依据全国人大常委会在2012年12月18日发布的《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的。”如果违反上述规定解除或终止与劳动者的劳动合同，则应当向劳动者支付赔偿金。由此可见，本案中用人单位在陈某怀孕期间通知其办理离职手续是违法的。陈某要求用人单位支付经济补偿金的第二项主张也是合理的。 值得注意的是，在劳动关系领域，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位应当根据女职工特点，依法保护其在工作和劳动时的安全和健康。根据上述内容，用人单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，直接或者变相降低女职工的工资和福利待遇、辞退女职工或者单方面解除劳动合同。否则用人单位要承担相应的法律责任。天津击水律师事务所 潘强 赵督供稿