文章发表于《天津工人报》2022年7月13日第3版【案情介绍】张大爷于2020年11月1日去世。他没有配偶和子女，也没有留下遗嘱。因为他的父母和兄弟张三已先于他去世，他的遗产由仍然在世的兄弟张大和张二继承。2021年3月4日，张三的儿子张甲将张大和张二起诉至法院，主张自己对张大爷的遗产享有代位继承权。法院会支持张甲的主张吗？【律师解答】在张大爷有兄弟健在的情况下，张甲不符合代位继承的条件，没有代位继承的可能。被继承人的兄弟姐妹的子女的代位继承权是《民法典》新增加的规定。《民法典》第一千一百二十八条第二款规定：“被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。”该规定扩大了代位继承人的范围，即侄子、侄女、外甥、外甥女可以依法代位继承。依照该法条，如果被继承人是在2021年1月1日《民法典》正式施行之后死亡的，其兄弟姐妹的子女可以进行代位继承。但本案中，被继承人张大爷是在《民法典》施行之前去世，不适用该法条。根据《民法典》第一条第二款规定：“《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”第十四条规定：“被继承人在《民法典》施行前死亡，遗产无人继承又无人受遗赠，其兄弟姐妹的子女请求代位继承的，适用《民法典》第一千一百二十八条第二款和第三款的规定，但是遗产已经在《民法典》施行前处理完毕的除外。”据此，如果被继承人在《民法典》生效前死亡的，代位继承人只有同时具备“遗产无人继承又无人受遗赠”以及“遗产在《民法典》施行前尚未处理完毕”两个条件才能享有代位继承权。具体到本案，被继承人张大爷在《民法典》施行前去世，他虽然没有第一顺序继承人和直系晚辈血亲，但亲兄弟中尚有张大和张二健在，他俩可以作为第二顺序继承人继承遗产。也就是说，张大爷的遗产并非无人继承，张甲不符合代位继承的条件，无法进行代位继承。

文章发表于《天津工人报》2022年7月6日第3版【案情介绍】2019年2月，刘某驾驶小货车追尾撞上了前方王某驾驶的小客车，致使王某受伤、两车受损。后经交警认定，刘某负事故全部责任，王某无责任。后交警因刘某累计违法记分达到12分后仍驾驶机动车给予罚款1000元并在七日内参加交通安全知识学习的行政处罚。刘某向律师咨询，驾驶证已累计扣满12分之后，驾驶人应该怎么做？【律师解答】首先，根据《道路交通安全法实施条例》第二十八条明确规定“机动车驾驶人在机动车驾驶证丢失、损毁、超过有效期或者被依法扣留、暂扣期间以及记分达到12分的，不得驾驶机动车”，本案中刘某在事故发生时违法记分已达到12分，应由交管部门依法暂扣其驾驶证，刘某也因此不具备驾驶资格。那么，违法记分达到12分后，驾驶人应该怎么做呢？《道路交通安全法实施条例》第二十三条规定：“对在一个记分周期内记分达到12分的，由公安机关交通管理部门扣留其机动车驾驶证，该机动车驾驶人应当按照规定参加道路交通安全法律、法规的学习并接受考试。考试合格的，记分予以清除，发还机动车驾驶证；考试不合格的，继续参加学习和考试。”因此，刘某的驾驶证被公安机关交通管理部门扣留后，其应按照规定参加道路交通安全法律法规的学习并接受考试，经考试合格后，驾驶证将被发还。如果驾驶人拒不参加学习也不参加考试，根据《道路交通安全法实施条例》第二十五条“机动车驾驶人记分达到12分，拒不参加公安机关交通管理部门通知的学习，也不接受考试的，由公安机关交通管理部门公告其机动车驾驶证停止使用”的规定，驾驶人将会丧失驾驶资格。综上所述，驾驶人在记满12分时，驾驶人不具备驾车资格。律师提醒各位司机朋友，驾驶证记满12分可能会导致扣留驾照、罚款、参加交通安全法律法规学习考试等，给驾驶人带来诸多不便和负面影响。因此，驾驶人应遵守交通规则，尽可能避免交通违章，一旦发生违章应及时处理。天津击水律师事务所 潘强、张友龙供稿

文章发表于《天津工人报》2022年7月6日第3版【案情介绍】小孙是某学校小学生。2021年12月1日课间，小孙下楼梯时不慎跌倒摔伤，伤情严重。小孙的父亲认为小孙在学校时摔伤，学校对小孙的伤害应予赔偿。那么学校应当赔偿吗？【律师解答】小孙在学校受伤，能否要求学校承担赔偿责任，是个侵权责任纠纷。一般情况下，侵权责任纠纷要承担赔偿责任，需要满足四个构成要件，具体为：1.违法行为；2.损害后果；3.违法行为与损害后果之间有因果关系；4.行为人主观上有过错。因为小孙是个未成年人，责任划分则与成年人不同，分两种情况来看：一是不满八周岁的无民事行为能力人受伤的情况，《民法典》第二十条规定：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人……”如果小孙未满八周岁，则属于无民事行为能力人。根据《民法典》第一千一百九十九条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是能够证明尽到教育、管理职责的，不应当承担侵权责任。”由此可见，该种情况下，举证责任在学校，学校要证明无过错，已经尽到教育、管理职责，才不承担侵权责任，否则要承担侵权责任。二是八周岁以上、不满十八周岁的限制民事行为能力人受伤的情况，《民法典》第十九条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，……”如果小孙八周岁以上，则属于限制民事行为能力人。《民法典》第一千二百条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任。”由此可见，该种情况下，举证责任在未成年人一方，学生家长需要证明学校有过错，未尽到教育、管理职责，否则学校不承担侵权责任。天津击水律师事务所 潘强 杨大巍 程秀丽供稿

文章发表于《天津政法报》2022年7月8日第6版【案情介绍】读着张先生：我和李某是“发小儿”。一年前，李某找到我，称遇到急事需要借款10万元，保证在一个月内归还。我不好意思拒绝，如数转账，而且没让他写借条。可是，一年过去了，他一直没有还钱。我催了几次，他以各种理由搪塞。请问，我没有借条，凭银行转账记录能要回借款吗?【律师解答】天津击水律师事务所李春静律师认为，张先生和李某之间建立的是自然人之间的民间借贷关系。我国民法典第六百六十七条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第六百六十八条规定：“借款合同应当采用书面形式，但是自然人之间借款另有约定的除外。”据此，自然人之间成立借款合同关系不要求必须签订书面协议，但发生争议时，出借人仍要举证证明两项事实：1、双方之间存在成立借贷关系的合意;2、出借人已经将款项交付借款人。这两项事实必须同时具备，否则不能确认借款关系。本案中，银行转账记录仅可以作为张先生向李某交付了10万元的证据。张先生若要维权，还需要补充证明借款合意的证据。常见的用于证明借款合意的证据有借条、借款合同等。张先生可以补充向李某索要借款的录音、录像证据，能够体现借款内容的微信、短信等聊天记录证据，或者李某出具的还款或分期还款承诺书，等等。总之，无论是书面还是口头，只要将李某承认或者追认向张先生借款10万元这一事实以能够呈现的方式固定下来，即可作为证明借款合意的证据。如果张先生向李某转账时，在附言处注明转账用途是“出借款”，是否可以作为证明借款合意的证据呢?很遗憾，不能。因为转账附言是转账人附加的，只能证明转账人的意思，不能证明收款人的意思。律师提醒，对外出借钱款时务必要求对方出具借条或签订借款合同，否则，日后一旦联系不到借款人或无法通过后补的方式收集固定证据，在缺席判决或对方否认的情况下，出借人将因举证不能而面临败诉风险;如果出借钱款时没有要求对方写借条或签订借款合同，能够补签的建议及时补签，或者就借款事实以及还款承诺等内容以通话录音、现场录像等方式记录下来，为依法维权做好准备。

文章发表于《天津工人报》2022年6月29日第3版【案情介绍】王女士与其丈夫刘先生于1996年结婚，婚后育有一子，后丈夫于2015年因生活突变长期抑郁，引发精神疾病，王女士照顾至今，现想提出离婚。王女士由此前来咨询，配偶是精神病人，想离婚怎么办？【律师解答】《婚姻登记条例》第十二条规定：“办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：……（二）属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的；……”由此可见，在婚姻登记机关办理离婚登记的夫妻双方均需具有完全民事行为能力。若其中一方或双方为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，婚姻登记机关将依法不予受理。因此与无民事行为能力人或限制民事行为能力人离婚，只能向法院提起诉讼。那么，王女士应当如何提起诉讼呢？依据《民法典》第二十二条“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；……”由此可见，诉讼中王女士作为原告提起诉讼，其丈夫作为被告，并由其丈夫的法定代理人代为参与诉讼活动。而本案中，又由谁来担任其丈夫的法定代理人呢？根据《民法典》第二十三条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。”第二十八条规定“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）……”故而，由于离婚之诉是作为配偶的王女士提起的，故而将由其他监护人，即王女士丈夫的父母或儿子作为其法定代理人参加诉讼。在本案审理过程中，除法律规定的特殊情形外，虽然能否判决离婚的主要依据是双方感情是否确已破裂。但在涉及无民事行为能力人和限制民事行为能力人的离婚案件中，依据《民事诉讼法》第一百九十五条“人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定意见的，应当对鉴定意见进行审查。”因此通常情况下，需要先对王女士的丈夫进行司法鉴定，从而认定其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，之后再进一步审理离婚案件。最终的判决结果，将由法庭根据此案具体情况依法作出判决。天津击水律师事务所 潘强、张舒供稿

文章发表于《天津工人报》2022年6月29日第3版【案情介绍】李某2008年进入某公司工作，双方签订了无固定期限劳动合同，约定岗位为业务主管。2021年11月25日，公司总经理在事先未与李某沟通的情况下，以李某所负责部门严重亏损为由，将其调整为一线营销员，降薪降级。李某不认可公司给出的理由，要求公司出示证据，被拒绝。李某向律师咨询：“用人单位单方调岗合法吗？我不同意，该如何维权？”【律师解答】该公司认为李某在工作中存在过错，未与其协商一致就擅自变更劳动合同，负有举证责任。若公司无法举证，李某可以解除劳动合同并向公司主张经济补偿。《劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”变更劳动合同（调岗调薪属于变更劳动合同的范畴），须经双方协商一致。一方发出变更的要约，一方发出承诺，双方合意，以书面形式变更。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”依据该法条，用人单位若单方变更劳动合同，须从劳动合同约定、规章制度、劳动者工作表现、岗位任职条件、岗位薪酬制度以及客观情况变化等方面充分证明调岗调薪具有充分合理性。本案中，李某与公司签订的是无固定期限劳动合同，公司在事先未与李某协商一致的情况下直接调岗并主张调岗是基于李某的过错，须出示足够的证据，否则属于未协商一致就擅自变更劳动合同。《劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的情形，劳动者可以解除劳动合同；该法第四十六条第一款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。李某可据此解除劳动合同并向公司主张经济补偿。天津击水律师事务所 吴淼、刘书铭供稿